聚众斗殴罪概述

　　聚众斗殴罪是从1979年刑法所规定的流氓罪中分解而来的一个新罪名。

　　我国1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”两高于1984年11月2日颁布《关于当前办理流氓罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，将流氓罪界定为聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为。

　　1997年刑法中废除了流氓罪的设置，将其分解为数个罪名，刑法第二百九十二条聚众斗殴罪即其中之一。现行刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　对该罪进行无罪辩护，关键点就在于两个方面：一是准确把握该罪的构成要件，不符合构成要件的当然不构成犯罪。二是准确把握阻却违法性的事由。综合而言，笔者认为聚众斗殴无罪辩护主要有以下三个理由。

　　无罪理由一：

　　属 于 正 当 防 卫

　　以常熟何强案为例：何强一方因为赌债纠纷，已经预见到对方一行人会打上门来，但是不予回避，而是准备菜刀等工具，等待对方一伙的到来，最后双方在何强的办公室发生斗殴。对于该案，检察院以聚众斗殴罪起诉，辩护律师作无罪辩护（司法实践中，律师一般不会轻易作无罪辩护），2012年4月12日常熟市被告人何强等聚众殴斗罪名成立，不属于“正当防卫”。

　　此案宣判以后立即引发社会各界广泛关注，特别是在法律界引起巨大争议，《人民法院报》的报道《一场被关注的闹剧：“菜刀队”PK“砍刀队”》增加了该案的传奇色彩；陈兴良、赵秉志都对该案发表了书面评论，不但未能平息争论，反而引发了法律界更加激烈的辩论热潮。很多文章否定陈、赵两位的见解。

　　笔者以为，该案之所以引起法律界空前的争论，其原因在于我国关于正当防卫的主流观点，也即司法实践与理论之诸多“通说”已经发生了根本性的错误。

　　正当防卫相关规定：

　　《刑法》第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　笔者简单归纳几条原则，作为正当防卫辩护的理论要点：

　　1.一方有过错不能必然否认正当防卫。

　　2.一方对不法侵害有预知并有所准备（准备工具、召集人员）不能必然否认正当防卫。

　　3.互殴、积极加害行为不能必然否认正当防卫。

　　笔者不再展开论述，仰望学界之前进，斗感汗颜，前辈们已经写得太好了，不需要再写了，读者可以直接阅读欧阳本祺先生的两篇论文《正当防卫：老问题需要新思维》、《正当防卫认定标准的困境与出路》。

　　无罪理由二：

　　不属于首要分子或积极参加者

　　江苏省高级人民法院于2007年4月12—14日举办了全省法院关于聚众斗殴案件适用法律问题专题研讨培训班，围绕聚众斗殴案件的定罪、首要分子与其他积极参加者的认定等问题展开了深入研讨，并就其中若干问题形成了共识，发布了江苏省高院刑三庭《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》。《研讨》认为：审判实践中，要注意防止对聚众斗殴案件定罪扩大化的现象。聚众斗殴罪的主体包括首要分子和其他积极参加者，聚众斗殴的一般参加者不以犯罪处理。不能把轻微的打架行为认定为聚众斗殴罪。对于未达到轻伤以上的伤害行为，不能为定罪而认定为聚众斗殴罪。对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的，不宜认定为聚众斗殴罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理。

　　对于首要分子的认定，研讨认为，聚众斗殴罪的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者和指挥者。对于被纠集者又实施纠集他人的二次纠集行为的，一般不认定为首要分子。对于在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，都应认定为首要分子。

　　对于积极参加者的认定，研讨中一致认为，在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的，可以认定为积极参加者；在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施斗殴行为，也可以认定为积极参加者。具体认定时要注意防止降低认定标准，导致扩大打击面的倾向。

　　后江苏省公、检、法三家制定了《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（苏高法[2009 ] 56号），意见规定，聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子;在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。

　　虽然实务届同仁已经在认定聚众斗殴罪的问题上作出了诸多努力，但实践中对于首要分子和积极参加者的认定仍存在许多争议。争议事项集中在两点上：

　　一、参与斗殴，在斗殴中没有直接致伤、致死他人者，如何认定其在聚众斗殴中发挥主要作用从而属于积极参加者？

　　实践当中，很多人认为只要参与了斗殴，就属于积极参加者，笔者以为这种理解与《意见》不符，容易扩大打击面。对于参与斗殴但是情节较轻的人员不宜认定为其在聚众斗殴中发挥了主要作用。

　　二、对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。怎么定？没有明确的意见。

　　笔者以为，假设二次纠集行为人所纠集人员到达现场后没有参与斗殴的，二次纠集人也不应认定为首要分子。很多人以为这属于犯罪中止，笔者以为聚众斗殴犯罪存在未完成形态，但只存在犯罪预备、未遂这两个未完成形态，不存在犯罪中止这样一个未完成形态，中止即不构成犯罪。这一点笔者另行撰文论述。

　　无罪理由三：

　　不属于“概括的犯罪故意”

　　“概括的犯罪故意”，属于犯罪故意的一种表现形态。犯罪故意是“犯罪过失”的对称，是行为人决意实施一定的行为或不为应为行为的一种心理状态，包括直接故意和间接故意两种。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。

　　本文所讲的概括的犯罪故意，不同于连续犯中“概括的故意”这一概念。连续犯中“概括的故意”是指虽然没有明确具体的犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图或目的，行为人基于一个“概括的故意”，反复实施了数个独立犯罪的行为，而触犯了同一罪名，因此在刑法理论上将其称为“连续犯”，作为裁判上的一罪，而不适用数罪并罚。这一“概括的故意”主要含义是总体的、统摄性的犯罪意图、目的。

　　本文所指的概括的犯罪故意，也叫概括故意，不确定故意的一种，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，且希望或者放任结果发生，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。概括故意从性质上可以分为对行为性质认识和对行为结果认识故意。对行为结果的认识内容不确定主要表现在三个方面：

　　一是侵害客体不明确，例如，某人在闹市区向人群中投掷炸弹，虽知一定会有人伤亡，但究竟是死亡还是伤害，行为人无法确定；

　　二是危害范围不明确，例如，上述情况下，炸弹爆炸将死伤多少人，行为人缺少明确的认识；

　　三是侵害对象不明确，炸弹爆炸到底是炸死某甲，还是炸死某乙，行为人同样没有明确的认识。

　　“概括”是指行为人对侵害的范围与性质有一个大体的了解，这一基本认识是认定概括故意的关键。实践中，某些犯罪的故意便是由概括故意构成的。例如危害公共安全的犯罪故意，只要行为人认识自己的行为会造成不特定的多人伤亡和公私财产的重大损失，尽管其认识是概括的，尚不具体，一样成立犯罪故意。或许可以这样说，概括故意恰恰表明危害公共安全罪的特点。可见，概括故意同样表明行为人“明知故犯”的心理实际，是行为人负担刑事责任的主观根据。

　　聚众斗殴案件中，错误地认定认定行为人具有概括的犯罪故意，进而认定构成犯罪的情形较为常见，尤其在对于首要分子的认定问题上。

　　举例而言，数人在甲经营的KTV酒醉滋事，甲打电话给乙，乙正在外地，就打电话给丙，要求丙带着数人去“看看”，后丙带领多人赶赴KTV，与滋事的数人发生打斗，造成多人轻伤。试问，乙的主观心理，应该如何评价呢？能否把乙认定为聚众斗殴的首要分子呢？

　　笔者以为乙此时的主观心理，就十分类似于概括的犯罪故意，实践中很多司法人员也是据此认定行为人构成犯罪的。认定犯罪的逻辑是：乙已经预测到会发生危害后果，对于危害后果的主观心理是概括的，即可能是积极地追求，希望危害结果的发生，也可能是放任危害后果的发生而不予制止。直白地讲，乙的主观心理概括了直接故意和间接故意，无论怎样，乙都构成犯罪。

　　但是，仔细分析就会发现，案例中的这种情形和概括的犯罪故意是完全不同的，完全是风马牛不相及也。

　　案例中，乙对于自己的行为是否会产生危害后果是不明确的，其主观明知的内容，是经自己指示之后，丙会带人到达现场。至于丙到达现场之后，会实施哪些行为，完全不在其明知范围之内。这和“概括故意”要求的行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，且希望或者放任结果发生，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度是根本性的不同。上文谈到，认定概括故意的关键是指行为人对侵害的范围与性质有一个大体的了解，这种“大体的了解”同样表明行为人“明知故犯”的心理实际，这才是行为人负担刑事责任的主观根据。而本案当中，行为人乙并不能确切地明知会发生打架斗殴，其并没有对丙进行明确的指示。在自己朋友甲遭遇闹事的情况下，自己因为客观情况不能亲自前往，电话指示丙前往“看看”，完全是人之常情。这个“看看”完全可能是视情况妥善处理、及时报警的意思，岂能轻易认定为犯罪？至于丙处置现场不当，打人行凶，系咎由自取。丙之犯罪虽与乙有直接关系，但却完全超越了刑法上的因果关系。对于丙之犯罪，乙难逃道义上的责任，却绝不能承担教唆主犯的刑事责任。乙之于丙，类似我与伯仁。乙未令丙犯罪，而丙因乙犯罪，正所谓我不杀伯仁，伯仁因我而死。

　　实际上，“概括的犯罪故意”理论实践中常常被滥用，一旦滥用，通常会给犯罪构成的四要件理论以致命的打击。以后不管行为人有没有故意，都可以认定为“概括的故意”了，如此，刑法学的基石都将被打碎。

　　举个例子讲，张李两家相邻、吵架，张姓男子殴打李家主妇一巴掌，李家主妇有子女各一，打架时仅有女儿在家，事后，李家女儿打电话给在外地当兵的哥哥，哥哥半月后回家，为复一掌之仇，一怒之下将张姓男子打成重伤。李家儿子构成犯罪无疑，李家女儿是否构成犯罪？

　　笔者以为除非李家女儿有明确地教唆或者帮助行为，否则不能认定其具有故意伤害张家男子的故意。不能认为李家女儿打电话给其哥哥，系明知哥哥回来必然会复仇，系明知会发生危害后果，而积极希望或放任危害后果的发生，进而认定李家女儿具有“概括的犯罪故意”，从而构成犯罪。这样的推理是相当荒唐的。同样的，案例当中，认定乙具有所谓的“概括的犯罪故意”，进而认定乙属于聚众斗殴的首要分子，也是十分荒唐的。

　　正确的推理是：除非有明确的证据证明行为人乙和李家女儿具有犯罪的直接故意或者间接故意，否则不能认定行为人乙和李家女儿构成犯罪。